دانلود مقاله رایگان رشته مدیریت با موضوع : تاملی برجایگاه عرف در حقوق

دانلود مقاله رایگان رشته مدیریت با موضوع : تاملی برجایگاه عرف در حقوق

 

 

تاملی برجایگاه عرف در حقوق

 

نویسنده: زهرا زاچکانیZahra Zachkani
دانشجوی مقطع کارشناسی ارشد مدیریت بازرگانیMaster Student Of Business Management
استاد: جناب آقای دکتر خیریTeacher: Doctor Kheiry
دانشگاه آزاد اسلامی واحد قزوینQazvin Azad University

 

 

ایمیل:zajkaniz@yahoo.com

 

 

TMBAچکیده

 

 

در جوامع مختلف قواعد عرفی به طور مطلق، پیش از قانون وجود داشته است. در جوامع جدید قـانون محصـول راى نماینـدگان

 

 

١

 

مجلس است و عرف حقوقی نیز از چنین اعتبارى برخوردار است. در حالی که عرف جامعه شناختی زاییده هنجارهـاى اجتمـاعی

 

است که در بین مردم پایدار مانده است به نحوى که تخلف از آن منجر به واکنش اجتماعی شده و فـرد را بـه صـورت کـج روى

 

اجتماعی درمی آورد. عرف در حقوق هرچند از هنجارهاى اجتماعی نشات می گیرد، اما اوصاف دیگرى نیز، از قبیل: الزامی بـودن،

 

پایدارى و دوام و ضمانت اجرایی داشتن از دیگر خصایص آن محسوب می شود.

 

 

گرچه در نگاه دقیق، عرف جامعه شناختی با معناى حقوقی آن تفاوت دارد و در هر علمی به معناى خاص خودش است، اما به نظـر

 

می رسد، عرف حقوقی که در نزد حقوق دانان بعدها به عنوان منابع حقوقی مطرح گردید، از عرف جامعه شناختی اخذ شده است;

 

بدین معنی که قواعدى در بین مردم داراى احترام بوده و سرپیچی از آن نوعی انحراف اجتماعی تلّقی می گشت که جامعه شناسان

 

این قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعی مطرح کردند، اما حقوق دانان به تدریج به این نتیجه رسیدند که غیر از مسائل قانونی

 

که براى نظم در جامعه به آن نیاز است، در مواقعی قواعدى در بین مردم مورد احترام است که در مراکز قانونی به صـورت مـدون

 

جعل نشده است. در حالی که جامعه براى آن اعتبار قایل است و لذا بر آن شدند که این قواعد عرفی اجتماعی را در مراحل بعدى

 

جزو منابع حقوقی به شمار آورند. علاوه بر این، حقوق دانان معناى »عرف« و »رسـم« در جامعـه شناسـی را نادیـده گرفتـه و در

 

مواقعی این دو را کنار هم قرار داده و مترادف هم به کار می برند در حالی که جامعه شناسان بین »عرف« و »رسم« تفاوت قایل می

 

شوند.

 

 

بنابراین عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر می توان از آن تعبیر دوگانه اى داشت. اگر قواعد عرفی بـه محـک راى و

 

تصویب قانون گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه شناسی تعبیر می شود، اما اگر این قواعد عرفی مـورد تاییـد قـانون گـذار

 

قرارگیرد، از آن تعبیر به عرف حقوقی خواهد شد .

 

واژگان کلیدی:

 

عرف-قانون-حقوق تجارت

 

مقدمه

 

 

حقوق در اصل و منشاء خود، از عرف و آداب و رسوم مردم به وجود آمده چون عرف قبل از پیدایش قانون و قانونگذاری بر جوامع بشری حاکم بوده است. بنابراین عرف از نظر تاریخی بر دیگر منابع حقوق مقدم میباشد، چون وضع قانون ویژه دورانی است که جامعههای ابتدائی نظم حقوقی یافت و نهاد دولت مایه گرفت. از قوانین کهن حمورابی دو هزار سال پیش از میلاد مسیح تدوین شده است، قوانین یهود و مانی و هند باستان و آتن نیز مربوط به سالیان پیش از این است، ولی با معیارهای کنونی باید این قوانین را مجموعههایی عرف تدوین شده دانست.

 

 

٢

 

 

عرف

 

دومین منبع حقوق عرف میباشد. عرف عبارتست از عملی که غالب مردم در جامعه معین آنرا بطور مکرر و ارادی انجام میدهند. در

 

تعبیر فقها این امر بنا عقلا یا سیره عملی نامیده میشود. عرف در این معنی به گفتار و عمل اختصاص دارد و از عادت که شامل

 

مسائل طبیعی مانند سن بلوغ نیز میگردد متمایز میشود. در فقه عرف هنگامی معتبر است که کتاب و سنت در موردی ساکت

 

باشد. در بحث حقوقی قواعدی را که بدون مداخله قانونگذار از میان پدیدههای اجتماعی استخراج شده و بصورت قاعده حقوقی

 

درآمده باشد عرف مینامیم. با این توضیح عرف شامل منابع دیگر حقوق به استثنای قانون میگردد.

 

با آنکه حقوق ایران بعنوان حقوق مدون شناخته میشود معهذا باید دانست که عرف در میان قواعد حقوقی سهم بسزا دارد. به این

 

معنی که در پارهای موارد از جمله موارد 132 و 220 قانون مدنی صراحتاً بهآن اشاره شده و در مواردی دیگر بطور ضمنی.

 

 

 

مختصر اینکه در حقوق ایران عرف در ساختن قواعد حقوقی سهم بسزا دارد:

 

 

 

1ـ در مواردی قانون صراحتاً موضوع را به عرف احاله داده است.

 

 

 

2ـ در مواردی قانونگذار بصورت ضمنی عرف را پذیرفته است.

 

 

 

3ـ قواعد عرفی مستقل از قانون ـ در مواردی که حکم مسالهای در قانون مشخص نیست و یا مفاد قانون مجمل بوده و از منابع

 

معتبر اسلامی و فتاوی دادرس نتواند حکم قضیه را بدست آورد قانونگذار به دادرس حق داده است که از عرف و عادت مسلم برای

 

رفع اجمال و تعارض استفاده کند. باید توجه نمود که در مواردی قانونگذار ناگزیر به شناسائی عرف شده است (مانند حق کسب و

 

پیشه).

 

در مقام مقایسه قانون و عرف ایرادات زیر مطرح میگردد:

 

 

 

1ـ قواعد عرف و عادت مطرح نیست در حالیکه قانون صریح و روشن بوده و تردید در متن آن راه ندارد.

 

 

 

2ـ عرف و عادت معمولاً بین اشخاص در محیط محدود رواج دارد و بدین لحاظ پراکنده میباشد.

 

 

 

٣

 

 

3ـ گذشت زمان از ضروریات تشکیل عرف و عادت میباشد لذا قاعده عرفی بصورت بطئی شکل میگیرد در حالیکه در وضع قانون

 

سرعت وجود دارد.

 

 

 

در مقابل طرفداران عرف از جمله بر این عقیدهاند که اولاً قانون هیچگاه بینیاز از عرف نمیباشد. زیرا تمامی نیازهای جامعه قابل

 

پیشبینی نمیباشد. ثانیاً مزیت قانون بر عرف نسبی و ارتباط با روحیات، افکار و نوع تربیت افراد جامعه دارد. (سایت سازمان امور

 

مالیاتی کشور)

 

 

 

معناى حقوقی عرف

 

عرف در ترمنیولوژى حقوقی به معناى »شناختگی، معروفیت، نیکویی، بخشش، مشهور، عادت، آنچه در میان مردم معمول و

 

متداول است« ذکر شده است.

 

در لاتین گاهی به «Custom is another law» تعبیر میشود; بدین معنی که عرف به منزله قانون فرض شده است. برخی

 

از فرهنگهاى حقوقی عرف را چنین بیان کردهاند: عرف به معناى چیزى است که در ذهن شناخته شده و خردمندان آن را

 

میپذیرند. البته، لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق گردد، بلکه اگر اغلب آنان داراى روش

 

مذکور باشند، کافی است. از این رو، اگر آن روش در بین تمام افراد وجود داشته باشد آن را »عرف شایع« و در صورتی که بین اکثر

 

افراد، نه تمام آنها، وجود داشت به آن »عرف غالب« میگویند.

 

برخی دیگر از فرهنگها چنین آوردهاند: الف) آدابی که در گذشتههاى دور جزو عادت جامعه یا قومی بوده به نحوى که اگر آن قوم

 

با رضایت خود، ملتزم به رعایت آن شوند و تغییرى در آن صورت ندهند، عرف اطلاق میشود.

 

ب) عملی که اکثریت یک اجتماع بر طبق مصلحتهاى نوعی خود به طور مکرّر آن را انجام دهند، اصطلاح عرف به کار برده

 

میشود.

 

 

عرف در علم حقوق

 

حقوقدانها در قلمرو حقوق تعریفهای متفاوتی برای عرف ارائه کرده اند. تمام این تعریف ها روشن می سازند این که عرف

 

در حیطه ی حقوق کاربرد های فراوانی در تمام شاخه و موضوعات حقوق پیدا می کند.

 

 

 

۴

 

 

 

ژولین حقوقدان روم باستان می گوید: »عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده

 

و اثر قانونی دارد.« (کاتوزیان،1349،(47

 

عرف در حقوق فرانسه »حکمی است که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می گردد.« (کوئن،ثلاثی،1372،(52

 

برخی از تعریفهای عرف از نظر دانشمندان حقوق

 

» قاعده الزام آوری است که به تدریج و خود به خود میان همه ی مردم یا دسته ای از آنها ، مرسوم شده است «.

 

» قواعدی که از پدیده های اجتماع استخراج شده و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده در آمده است «.

 

»عملی که اکثریت صنفی از اصناف یا طبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق

 

با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد.« (المظفر،1405،(30

 

د- عناصر و ارکان عرف

 

الف) رکن مادى

 

 

رکن مادى عرف که در واقع ظرف قواعد عرفی است، عبارت از عادت یا عمل وروشی است که به مدت طولانی بین مـردم مرسـوم

 

شود و همه در برابر واقعهاى معینآن را به کار بندند. این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشـد منظـوراز عمـومی

 

بودن این نیست که حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکهمنظور این است که بیشتر کسانی کـه در قلمـرو آن قـرار

 

دارند، از آن متابعت نمایند; زیرا بسیارى از عرفها مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته دراین صورت نیز باید در

 

میان همان گروه معین جنبهى عمومی پیدا کرده باشد یعنیاندازهاى رعایتشود که بتـوان گفـت تقریبـا همـه آن را پذیرفتـه و

 

محترممیشمارند. مثلا اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرارمی گیرد، باید در میان بازرگانان آن کالا چنان

 

مرسوم باشد که همه تخلف از آن راموردى استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدى نباشد. از این نکته نیز نبایدفروگذار بود

 

که معمولبه مستمر بودن عرف، الزام قدیمی بودن آن را آنگونه کهبرخی بر آنانددر پی نـدارد .زیـرا بـا احـراز عناصـر سـامان

 

دهندهى عرف دیگر جاییبراى تردید در تحقق و اعتبار آن باقی نمیماند. گذشته بر این چه بسیاراندعرفهایی کـه داراى تـازگی

 

میباشند .توجه و بررسی پدیدهى عرف به ویژه درحقوق بینالملل بر درستی این سخن گواه است .

 

از آن چه تاکنون دربارهى رکن مادى عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نیزنام برده میشود گفته آمد، روشن میگـردد کـه

 

این رکن همان تکرار، پایدارى وفراگیرى و عمومیتیک عمل معین است که پیش از این در مبحث عناصر عرفدربارهى آن سـخن

 

گفته شد. (همان،(50

 

ب) رکن معنوى

 

 

۵

 

 

منظور از رکن معنوى عرف که گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی نامبرده میشود، پذیرش معنوى مردم و جامعه است

 

که به آن ویژگی الزام و ضمانتاجرا میبخشد. این احساس و اعتقاد به رعایت پدیدهى عرف و تنظیم رفتار براساسآن بدون ایـن

 

که در مجموعهى قانون یا نظام نامه و آیین نامهاى ثبت و ضبط شده باشد، است که آن را الزامآور و موجد تعهد و تکلیف ساخته و

 

در شمار و زمرهى قواعدحقوقی قرار میدهد. بهگونهاى که گاه دولتها خود را ملزم به حمایت از آن میبینندو محاکم نیز استناد به

 

آن را مورد پذیرش قرار میدهند. این رکن که تشخیص آنخالی از صعوبت و دشوارى نیست، همهى نیروى عـرف حقـوقی در آن

 

نهفته است وعرف به وسیلهى آن ضمانت اجرا یافته و از عادات و رسوم جارى در زندگیاجتماعی باز شناخته میشود. بدین جهت

 

است که به بسیارى از اعمال و عادتها کهمدتها تکرار شده و جنبه عمومی پیدا کرده ولی از دیدگاه و نظر مردم اجبارىنیستند و

 

مردم آن را همانند یک قاعدهى حقوقی محترم نمیدارند، عرف اطلاقنمیگردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاکتهـاى اجتمـاعی

 

بهشمار میآیند. همانندآدابی که تودهىمردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعایت میکنند یا مراسممحلـی کـه در پـارهاى از

 

جشنها و سوگوارىها برپا میسازند.

 

نیروهای الزام آور عرف

 

-1قانون، منشا نیروى الزامآور عرف.

 

این دیدگاه که به اندیشهى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح از سوى قانونوابسته است، بر این سخن استوار است که بـا وجـود

 

مرجع قانونگذارى، نمیتوانبراى حقوق منبعی غیر از قانون قایل گردید. لذا عرف حقوقی که از نظم و ترتیب واستحکام و صراحت

 

قانونی بیبهره است، تنها هنگامی الزامآور خواهد بود کهقانون گذار طی مصوبات خود آنرا تصویب و به آن نیروى الزامآور قـانون

 

را اعطاکند. بنابراین قانون منشا نیروى الزامآور عرف است .

 

-2اعتقاد همگانی و احساس حقوقی مشترک

 

عرف زاییدهى اندیشهى شخص معینی نیست، بلکه افراد غیر قابل احصا ونامعلوم بنا به ضـرورت و نیـاز اجتمـاعی و بـر اسـاس

 

احساس حقوقی عام و مشترکبراى تنظیم روابط حقوقی خود شیوه و طرز مخصوصی را که به عرف مشهورگردیده، بر می گزینند.

 

بنابراین باید نیروى الزامآور عرف را در این احساس حقوقیمشترک همگانی جستجو کرد.

 

-3طبیعت و نظم اشیا و امور، نیروى الزامآور عرف حقوقی.

 

پیروان این دیدگاه با ناکافی دانستن راهها و روشهاى پیشین بر این باوراندکه براى یافتن نیروى الزامآور عرف حقوقی باید هرچه

 

بیشتر به طبیعتخالصآن نفوذ کرد و ماهیت آن را به درستی شناخت و نشان داد که چگونه به طوردایم پاسخگوى ضرورت واقعی

 

اجتماعی و در عین حال هماهنگ با غرایز وخصایص عمیق درونی بشر میباشد و به لحاظ شرایط وجودى خود همهى منافعیرا که

 

از سازمان حقوقی انتظار میرود، تامین مینماید.

 

-4عرف داراى نیروى الزامآور نیست، بلکه تنها مانند قوانین طبیعی داراىارزش است .

 

 

۶

 

پیروان این دیدگاه با ارایه این سخن که حقوق همواره الزامبخش نیست،بلکهداراى مجوز و نیروى خاصی اسـت کـه بـه آن ارزش

 

میبخشد،فرض نیروى الزامآوربراى عرف را مردود میدانند و بر این باوراند که باید عرف را تنها داراى ارزشدانست. (همان،(95

 

 

منشاء پیدایش عرف

 

– 1 درک عقل:

 

در بسیاری از نوشته ها »درک عقل به عنوان تنها منبع یا یکی از منابع مهم پیدایش عرف ذکر شده است.« چون گاه مردم به »جا

 

آوردن یا ترک کردن عملی را دارای مصلحت می بینند، از این رو بر آن توافق می نمایند و به تدریج به عنوان یک هنجار و عادت و

 

عرف در می آید« (رابرتسون،بهروان،1347،(147

 

– 2 درک فطری:

 

» روش عقلا و بنای عرف از فطرتی که خداوندگار به مقتضای حکمت حفظ نظام انسانی در اذهان و طبع عقلا نهاده است،

 

سرچشمه می گیرند.« (الزحیلی،1420،(156 خواسته های طبیعی، نیازها و ضرورت های انسان دربین منابع عرف و عادت

 

حضور فطرت و غریزه را می توان به راحتی مشاهده کرد حتی به وضوح می توان دید که بسیاری از مسایل عرفی انسان ها

 

ریشه در غریزه و طبع انسانی دارد، ازدواج که در بین تمام انسان ها یک امری ست غریزی، در عین حال عرف بشری

 

گردیده. به عنوان مثال دیگر فرار اختیاری انسان ها از آن چه مضر به حالش شناخته می شود، یک عرف است که به فطرت

 

و غریزه مستند است. (الزلمی،صابری،1375،(217

 

– 3 وحی وشبه آن:

 

تردیدی نخواهد بود که وحی و اوامر الهی و اندیشه انبیاء و اوصیاء و بزرگان دین در پیدایش بسیاری از هنجارها، عادات

 

نیکو و ارزشهای پسندیده نقش داشته اند. (سلجوقی،1347،(71

 

– 4 سلطه حاکمان:

 

جبر و قهر قدرتهای حاکم یکی از علل پیدایش عرف می باشد. منشاء عرف و روش مردم گاه قهر قاهر و جبر سلطان

 

جابری است که مردم زمان خویش را به طریقی ای می گمارد، لیکن» مردم در زمانهای بعد آن را به عنوان مشی برای خود بر

 

می گزینند تا آن جا که در ذهن آنها نهادی و از مرتکزات می گردد.السیوطی،1347،(96

 

تاثیر عرف در تکوین مکاتب حقوقی

 

٧

 

تردیدی نخواهد بود که قبل از پدیده ی قانون و قانون گذاری، عرف به عنوان پایه و مظهر حقوق شفایی و ذهنی رسمیت و

 

حضور داشته است. تدوین مجموعه های حقوقی و قوانین موضوعه به عنوان یکی از مهمترین پدیده های اجتماعی نمی

 

تواند ریشه در عرف و عادت نداشته باشد. از این رو با پی جویی سیستم های حقوقی جهان به این حقیقت می رسیم که

 

تمام این سیستم ها و نظام ها از عرف متاثراند و برای آن اهمیت قایلند. مثلا مجموعه حقوقی روم به این شکل تنظیم شد

 

که هیاتی؛ قانون سنتی و کهن روم را به گونه ی الواح دوازده گانه درآوردند و آن ها را به مجلس(پارلمان) روم عرضه نمودند

 

و مجلس پس از تغییراتی آن را به تصویب رسانیدند.

 

برخی از حقوقدان ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، »قدیمی ترین

 

مجموعه حقوقی » مجموعه حمورابی « مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل

 

به نام » حمورابی « تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد » نظام حقوقی تلمود « است که بر اساس برداشتهای

 

دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام » مجموعه حقوقی روم « است که در سال 454 ق.

 

م.(قبل از میلاد) تدوین گردیده است که آمیخته ای از آیین های طایفه ای و احکام شاهان و فرمان کشیشان

 

بود.علیدوست،1385،(110

 

از جانب دیگر روابط اجتماعی مردم به قدری متنوع و گوناگون است که پیش بینی تمام این روابط و مشکلات و مسائلی که

 

بر اثر این روابط به وجود خواهد آمد، غیر ممکن بوده، طبیعی است که پیش بینی راه حل های آن نیز متعدد است. بنابر این

 

قانونگذار هر چه قدر هم به مسائل اجتماعی واقف باشد باز هم نمی تواند این قبیل امور را در قانون پیش بینی نماید. » بنابر

 

این در این قبیل موارد که قانون از حرکت باز می ماند عرف و عادت به عنوان منبع دوم حقوق به کمک قانون می آیند و به

 

حل و فصل مسائل و مشکلات مردم جامعه می پردازد. پس عرف به عنوان مکّمل قانون یکی از منابع حقوق می باشد. البته

 

بر خی از سیستم های حقوقی جهان که حقوق عرفی دارند مثل کشور انگلستان، عرف مستقیما و مستقّلا اولین منبع حقوق

 

است نه به عنوان مکمل و منبع درجه دوم حقوق. آن چه مسلم است در کشورهای دارای نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (

 

اروپای غربی و امریکای لاتین ) عرف بعد از قانون، جزء منابع حقوق است. چرا که برای درک بسیاری از موارد قانونی مثل

 

 

٨

 

این که:»چه وقت رفتار شخص، تقصیر محسوب میشود« و یا »فلان مال یادگار خانواده محسوب میشود« و نظایر این، باید از

 

مفهوم عرفی کمک گرفت بنابر این نقش عملی عرف و یا عادت در این نظام، امری است حتمی «. (عمید زنجانی،1384،(65

 

انواع عرف

 

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم میشود:

 

الف – عرف عام و خاص. عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان با اختلاف در زمان و مکان، دانش

 

و زبان، رنگ و نژاد و جز اینها در آن مشترکند(همان،.(3

 

عرف خاص، عرفی است که از گروه خاصی که دارای یک دین یا مذهب، یا یک زبان، یا یک مکان یا یک عصر یا یک کار هستند

 

پدیدار میشود .

 

ب – عرف قولی و عملی. عرف قولی، عرفی است که از شیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری که هنگام

 

شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینهای آن معنا به ذهن تبادر پیدا میکند و شامل عرف قولی عام و عرف قولی خاص میشود.

 

عرف عملی، عبارت از روشی است که در بخشی از اعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد

 

ج – عرف مطﱠرِد و غالب و مشترک. عرف مطرد، عرفی است که کلی و شامل باشد؛ یعنی نسبت به همه کسانی که در قلمرو آن قرار

 

دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی که در تمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشی

 

کنند.

 

دانلود مقاله رایگان با موضوع تاملی بر جایگاه عرف در حقوق

مطالب مشابه را هم ببینید

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه های دانشگاهی است. مطالب مشابه را هم ببینید. برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید