پایان نامه ارشد : مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

دانلود متن کامل پایان نامه مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

دانشگاه آزاد اسلامی

                       واحد دامغان               

دانشکده حقوق

 

پایان نامه برای  دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

 

عنوان

مبانی و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری

استاد راهنما

دکتر محمود باقری

 

استاد مشاور

دکتر رمضان دهقان

 

شهریور ماه 1392

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی شود

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود است)تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :فهرستچکیده 1مقدمه 2فصل اول- مفاهیم و مبانی: 7مبحث اول- مفاهیم: 7گفتار اول- تعریف ثمن: 7الف- تعریف لغوی ثمن: 7ب- تعریف اصطلاحی ثمن: 8ج- تعریف ثمن در حقوق خارجی: 11گفتار دوم- تعریف قرارداد پیمانکاری: 13الف- تعریف لغوی قرارداد: 13ب- تعریف اصطلاحی قرارداد: 13ج- تعریف لغوی پیمانکار: 14د- تعریف اصطلاحی پیمانکار: 14ه- تعریف لغوی کارفرما: 15و- تعریف اصطلاحی کارفرما: 15ز- تعریف قراردادهای پیمانکاری: 16مبحث دوم- مبانی تعیین ثمن: 18گفتار اول- مبانی نظری: 18الف- نقش ثمن: 18ب- ویژگی های ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 19ج- پیشگیری از ضرر: 20د- رفع جهل: 20ه- پیشگیری از غرر: 211-      مفهوم غرر: 212-      ارکان غرر: 223-      تردید در اوصاف کمی یا کیفی: 234-      تردید در وجود ثمن: 235-      موارد ایجاد غرر: 24و- ایجاد تعادل و توازن قراردادی: 25گفتار دوم- مبانی قانونی: 26الف- قانون مدنی: 26-1       معین بودن ثمن: 272-      معلوم بودن ثمن: 282-1-    زمان اعتبار معلوم بودن ثمن: 292-2-    ارکان معلوم بودن: 33ب- دیگر قوانین و مقررات: 34فصل دوم- اقسام و روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 36مبحث اول- اقسام: 36گفتار اول- اقسام ثمن: 36الف- ثمن معین: 371-        تعیین صریح ثمن (ثمن صریح): 37-2        تعیین ضمنی ثمن (ثمن ضمنی): 38ب- ثمن قابل تعیین: 391-        توافق طرفین برای تعیین ثمن در آینده: 402-        تفویض اختیار تعیین ثمن به یکی از متعاملین: 403-        اجازه تعیین ثمن به ثالث: 414-        تعیین ثمن با ارجاع به ضوابط عینی: 42ج- ثمن نامعلوم: 42-1        سکوت مطلق: 432-        سکوت همراه با قرینه: 43د- ثمن باز : 44ه- ثمن شناور: 45و- ثمن معقول: 46گفتار دوم- اقسام قراردادهای پیمانکاری: 47الف- قراردادهای خرید خدمت: 47ب- قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری: 48ج- قراردادهای کلید دردست: 50د- قراردادهای حوزه نفت و گاز: 511-          قراردادهای بیع متقابل: 512-          قراردادهای امتیازی: 553-          قراردادهای مشارکت در تولید: 564-          قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری: 59-5          قراردادهای خدماتی: 59ه- قراردادهای پیمانکاری براساس شکل و ماهیت: 63-1          قراردادهای مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات و نصب(EPC): 632-          قراردادهای خرید، نصب و راه اندازی(PC): 643-          قراردادهای مهندسی، تأمین  توام کالا و تجهیزات (EP): 644-          قراردادهای مهندسی و طراحی(E): 655-          قراردادهای مدیریتی(MC): 66و- قراردادهای پیمانکاری بر اساس نحوه تعیین ثمن: 66-1          قراردادهای قیمت ثابت یا مقطوع: 662-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد: 673-          قراردادهای قیمت به علاوه درصدی از هزینه: 674-          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد ثابت: 67-5          قراردادهای قیمت به علاوه دستمزد تشویق: 686-          قراردادهای قیمت به روش آحادبها یا فهرست بهاء: 68مبحث دوم- روشهای تعیین ثمن: 69گفتار اول- روش های سنتی تعیین ثمن: 69الف- ثمن پولی: 69ب- ثمن کالایی: 71ج- ثمن از نوع کار و منفعت: 72گفتار دوم- روش های نوین تعیین ثمن: 72الف- به روش مزایده یا حراج: 72ب- به روش مناقصه: 73ج- به روش تفویض اختیار به کارشناس و مؤسسات کارشناسی: 77د- به روش اعلام بهای خرید: 79ه- به روش ارجاع به قیمت موجود در بازار: 80و- ثمن شناور: 811-            مفهوم ثمن شناور: 812-            شرایط پذیرش ثمن شناور: 82گفتار سوم- تعیین حق الزحمه یا ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 83الف- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت ثابت و مقطوع: 83ب- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش قیمت واحد: 84ج- تعیین حق الزحمه یا ثمن به روش درصدی از هزینه کل: 84گفتار چهارم- روشهای پرداخت ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 85الف- پرداخت بر اساس پیشرفت پروژه: 85ب- پرداخت به صورت مقطوع و ثابت: 86ج- پرداخت به میزان (احجام) کارهای انجام شده: 87د- پرداخت براساس مایلستون: 87گفتار پنجم- اعتبار روش های تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری: 88الف- اعتبار ثمن در قراردادهای مقطوع و ثابت: 89ب- اعتبار ثمن در قراردادهای قیمت واحد: 90ج- اعتبار ثمن در قراردادهای درصدی از کل هزینه: 94نتایج و پیشنهاد ها 95الف- نتایج 95ب‌-  پیشنهادها 97منابع 99منابع فارسی 99الف- کتب: 99ب-مقالات: 101ج‌- رساله ها: 101د‌- مجموعه قوانین و مقررات: 102منابع عربی 103منابع انگلیسی 103پیوست ها 105چکیده انگلیسی 129                                        

چکیده

در قانون مدنی ایران به عوض مبیع ثمن گفته می­شود ولی به پیروی از عرف قراردادهای رایج پیمانکاری در حقوق ایران و با اندکی تسامح می­توان به هر نوع عوض قراردادی ثمن گفت. بنابراین مقصود از ثمن در این پایان نامه هر نوع عوض قراردادی در قراردادهای پیمانکاری است که در قالب عقد بیع منعقد می­گردد. روش های تعیین عوض قراردادی از جمله تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. زیرا عوض قراردادی از جمله ثمن یکی از دو رکن مورد معامله است و معلوم و معین بودن ثمن از عناصر بنیادین قراردادها محسوب می شود. مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. ولی بر مبنای نظریه جدید و مستنبط از این پایان نامه قرارداد وقتی معتبر است که یا ثمن قطعی و مشخص باشد یا معیار قطعی تعیین ثمن تعیین گردد. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشور ها همچنان به نظریه سنتی پای بندند. در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می­دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». بر همین مبنا بدون تردید معلوم و معین بودن ثمن رکن اساسی قراردادهای معوض محسوب می­شود و در قراردادهایی که عوض آن­ها عین معین است، تعیین ثمن با هیچ مشکلی مواجه نیست. به علاوه تعیین وصف، جنس و مقدار ثمن در اموال کلی کافی است و تعیین مصداق آن ضرورتی ندارد. به ظاهر گرچه عدم تعیین ثمن به یکی از شیوه های سنتی موجب غرر و بطلان معامله می شود ولی بر اساس یافته های این پایان نامه مورد معامله از جمله ثمن را نیز می توان با استفاده از یکی از شیوه های نوین تعیین کرد و جهالت و غرر را از معامله بر طرف نمود و به نیازهای جدید معاملاتی پاسخ مثبت داد. به علاوه در این پایان نامه سعی می گردد ضمن تحلیل بنیادی ساختار قراردادهای صنعتی و پیمانکاری، به روش های تعیین ثمن یا به عبارت دیگر تعیین عوض در اینگونه قراردادها پرداخته شود.کلید واژگان: ثمن، ثمن شناور، معلوم و معین بودن ثمن، غرر و قراردادهای پیمانکاری

مقدمه

در مقدمه این پایان نامه طرح چند بحث به ترتیب ذیل ضروری است؛الف- پیشینه و اهمیت موضوع:روش­های تعیین ثمن[1]در قراردادهای پیمانکاری دارای اهمیت ویژه­ای است. از دیرباز در این­باره دو نظریه مطرح بوده است: نظریه سنتی(تعیین ثمن در قرارداد) و نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن؛ مطابق نظریه سنتی، معلوم بودن عوضین شرط صحت عقد است. مطابق این نظریه، که در بسیاری از نظام­های حقوقی پذیرفته شده و همچنین قوانین موجود در این نظام ها، معلوم و معین بودن ثمن را در قالب محدود (مشخص و مقطوع بودن ثمن) محصور ساخته­اند. ولی بر مبنای نظریه کفایت تعیین معیار تعیین ثمن نه تنها قرارداد وقتی معتبر است که ثمن قطعی و مشخص باشد بلکه تعیین معیار یا معیار های قطعی تعیین ثمن برای صحت قرارداد کفایت می کند. گرچه بسیاری از نظام های حقوقی در معرض تحول و تکامل قرار گرفته­اند، با وجود این بسیاری از کشورها همچنان به نظریه سنتی پای بند مانده­­­اند.در نظام حقوقی ایران و بر مبنای مقررات قانونی کشور ما نیز به ظاهر نظریه سنتی حاکم است که تمایل به لزوم تعیین ثمن به شیوۀ  سنتی دارد؛ چنانکه مادۀ 216 قانون مدنی مقرر می دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصی که علم اجمالی به آن کافی است». همچنین مادۀ 338 قانون مدنی مقرر می­دارد: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم». ظاهراً مواد نشان می­دهد نه تنها ثمن مسکوت پذیرفته نیست بلکه وضعیت ثمن قابل تعیین نیز معلوم نمی­باشد؛ که این برداشت ظاهراً مورد قبول اکثریت حقوق­دانان کشور قرار گرفته است. اکثریت فقها به لزوم معلوم بودن ثمن هنگام انشای عقد تأکید نموده­اند که برخی از بزرگان، مدعی اجماع بر عدم جواز بیع با ثمن قابل تعیین در آینده شده­اند[2]. از گفتۀ مشهور فقها آن است که در همان لحظه تشکل بیع، مبیع و ثمن باید برای طرفین کاملاً مشخص باشد، در مقابل این رأی گروهی برآنند که دست کم در پاره ای از موارد، وجود نوعی جهل[3] در ثمن، مبطل بیع نیست.در شرایط کنونی با توجه به تحولات اقتصادی و اجتماعی ایجاد شده خصوصاً در زمینه امور تجاری با قراردادهایی مواجه هستیم که متعاملین در هنگام انعقاد قرارداد نمی­خواهند یا نمی­توانند ثمن را دقیقاً مشخص سازند بلکه تعیین آن را به عوامل و ضوابط قطعی یا متغیر در آینده منوط می­سازند و یا به طور کلی مسکوت می­گذارند. لزوم تعیین ثمن در قراردادهای پیمانکاری یکی از مسائل مهم و اساسی در قراردادها بوده و برای اینکه همگام با اقتصاد جهانی پیش رویم می­بایست وارد عرصه شد و به صورت علمی و نه سنتی با موضوع برخورد نمود. پر واضح است که رفع ابهام از ثمن در قراردادها، اصلی تغییر ناپذیر است و مقصود قانون مدنی از عوض معلوم، ثمن مقطوع و مشخص نبوده، بلکه ثمنی است که میزان آن مشخص یا حداقل مبانی آن معلوم باشد مثل ارجاع به قیمت بازار. به طور مثال در قراردادی کارفرما مبلغ قرارداد را بر اساس نرخ های مندرج در فهرست بهای سال 1388 در رشته راه و ابنیه ضرب در ضریب پلوس یا مینوس که پیمانکار حین پیشنهاد نرخ خود ارائه نموده است قرار می­دهد. همانطور که ملاحظه می­شود در این شیوه مبنای محاسبه مبلغ قرارداد به ضابطه­ای خارج از قرارداد ارجاع داده شده است. یا در مثال دیگر کارفرما مبنای محاسبه مبلغ قرارداد را بر اساس هزینه پیمانکار به علاوه درصدی به عنوان بالاسری برای پیمانکار قرار می­دهد، در این صورت می­بایست هزینه های پیمانکار بر اساس اسناد مثبته که می تواند فاکتور، اسناد حمل، اسناد گمرکی و... باشد به علاوه درصد بالاسری که مشخص شده به پیمانکار پرداخت نماید. یا شیوه­هایی که امروزه در پیش فروش کالاها اعمال می گردد. به عنوان مثال خودرو سازی اعلام می دارد قیمت خودروی تحویلی در سال آینده برابر با قیمت روز تحویل خودرو می باشد. در تمامی مثال­های بالا مشاهده شد که قیمت قرارداد از ابتدا به شیوه سنتی معلوم و مشخص نیست.در این پایان نامه خواهیم دید پذیرش این گونه ثمن در حقوق بسیاری از کشورها پذیرفته شده است، و در حقوق ایران هم با توجه به فقدان قوانین و مقررات، قراردادهایی به این سبک و سیاق منعقد می­گردد. پس دور از انتظار نخواهد بود که قوانین و مقررات موجود به سمت و سویی حرکت نماید که همسو با تحولات اقتصادی، شاهد تحول در این زمینه شویم. در ادامه این پایان نامه برخی از مدلهای مشهور قراردادهای پیمانکاری را بر اساس عرف رایج مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.[1]- لزوم تعیین ثمن بر طبق قواعد عمومی در زمان انعقاد قرارداد مطرح است نه در زمان ایجاد اختلاف. گرچه هرگاه اعتبار قراردادهای معوض در صورت سکوت طرفین نسبت به ثمن پذیرفته شود، تعیین ثمن در زمان بروز اختلاف اهمیت پیدا می کند. با وجود این، مبنای این قاعده به قاعده تعیین ثمن در زمان انعقاد عقد بر می گردد زیرا دو طرف با سکوت خود و به طور ضمنی تعیین ثمن را به عرف و شیوۀ معقول و متعارف واگذار می کنند.[2]- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، نشر حقوقدان، چاپ اول،1377، ص 316.[3]- مقصود از جهل، جهل مطلق نیست، بلکه مقصود این است که مورد معامله (عوض و معوض) به تفصیل معلوم نباشد و نسبت به آن علم اجمالی وجود داشته باشد.(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)تعداد صفحه : 151قیمت : 14000تومان

بلافاصله پس از پرداخت ، لینک دانلود پایان نامه به شما نشان داده می شود

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می شود.

پشتیبانی سایت :        09309714541 (فقط پیامک)        info@arshadha.ir

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

--  -- --

مطالب مشابه را هم ببینید

فایل مورد نظر خودتان را پیدا نکردید ؟ نگران نباشید . این صفحه را نبندید ! سایت ما حاوی حجم عظیمی از پایان نامه های دانشگاهی است. مطالب مشابه را هم ببینید. برای یافتن فایل مورد نظر کافیست از قسمت جستجو استفاده کنید. یا از منوی بالای سایت رشته مورد نظر خود را انتخاب کنید و همه فایل های رشته خودتان را ببینید